Haklarında Kamu Davası Açılmış Avukatların Baro Levhasına Yazılma Taleplerinin Kovuşturma Sonuna Kadar Bekletilmesi

 

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak," avukatlık mesleğine kabule engel olan durumlar arasında sayılmış, aynı Maddenin 3. fıkrasında da, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir." hükmü getirilmiştir.

Anılan hükümler irdelendiğinde, 1. fıkranın (a) bendinde sayılan suçlardan mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul edilmeyecekleri hususunda amir bir hüküm (bağlı yetki) getirilmiş olmakla birlikte, aynı Maddenin 3. fıkrasında, haklarında 1. fıkranın (a) bendinde sayılan suçlardan kamu davası açılmış olanların avukatlığa alınmalarının kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi konusunda Barolara ve Barolar Birliğine takdir yetkisi tanındığı görülmektedir.

 Danıştay kararlarında, takdir yetkisi, temel amacı faaliyetlerinde kamu yararını gerçekleştirmek olan idarenin belli bir konuda karar alıp almama yahut karar alma hususunda birden fazla seçenek arasında seçim yapma serbestisine sahip olması şeklinde tanımlanmaktadır.

Barolar ve Barolar Birliği, haklarında belirtilen suçlardan haklarında kamu davası açılmış olanların, avukatlığa alınmalarını kovuşturmanın sonuna kadar bekletme konusunda Yasa ile tanınan bu yetkiyi kullanmak zorunda değillerdir.

 Söz konusu yetkinin kullanılmaması durumunda, kullanılmayan takdir yetkisinin niçin kullanılmadığı hususunda yargı denetimi yapılması yerindelik denetimi anlamına gelir ve idarenin takdir yetkisini kullanmaya zorlayacak bu şekilde bir yargı denetimi yapılması mümkün değildir. (Danıştay 5. Dairesinin 06.05.2003 tarihli, E. 2002/1895, K. 2003/1891 sayılı kararı)

Anayasanın 125. maddesinde, yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı açıkça belirtilmiş, 2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde de, İdari mahkemelerin, yerindelik denetimi yapamayacakları, idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri kurala bağlanmıştır.

İdarelerin birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumlarda, idari yargı mercilerinin idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve 2577 sayılı Kanun'un yukarıda yazılı hükümleriyle ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaşmayacaktır.

Ancak, söz konusu takdir yetkisinin Barolar ve Barolar Birliğince kullanılması, yani belirtilen suçlardan haklarında kamu davası açılmış olanların, avukatlığa alınmalarını kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi halinde, kullanılan bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığı hususunda hukuka uygunluk denetimi yapılacağı kuşkusuzdur.

Kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alan masumiyet karinesi, Anayasada, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” ifadesi ile tanımlanırken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de, “bir suç ile itham edilen herkesin, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı” belirtilmiştir.

Masumiyet karinesi ile tanınan güvencenin sağlanabilmesi için suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin, Mahkemeler ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilmemesi ve suçlu muamelesine tabi tutulmaması gerekir.

Bu çerçevede, 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan suçlardan haklarında kamu davası açılmış olanların avukatlığa alınmalarının kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi hususunda Barolara ve Barolar Birliğinin yargı kararı ile zorlanması, idare hukuku ilkeleriyle bağdaşmayacağı gibi, Ülkemizde ilk derece mahkemesi, istinaf ve Yargıtay aşamaları ile uzun süren ceza yargılaması sürecinde kesinleşmeyen mahkumiyetin kesinleştiği kabulü ile işlem tesisi ve yargı kararı verilmesi masumiyet karinesinin ihlali olacaktır.

Kitabımızın 3. Baskısı

 

Ulusal Elektronik Tebligat Sisteminde (UETS) Tebliğ ve Süre Başlangıç Tarihi

 

Bilindiği gibi, bir tebligatın usulüne uygun, geçerli bir tebligat olabilmesi için, muhatabın bilgilendirmesini ve bu bilgilendirmenin belgelendirilmesi gerekmektedir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7a maddesinde, “Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.” hükmü yer almış, Elektronik Tebligat Yönetmeliğinin 9.maddesinde de, “Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.” kuralına yer verilmiştir.

Baro levhasına kayıtlı olan avukatlara tebligatın elektronik olarak yapılması zorunludur. Bu nedenle, elektronik tebligat, usul kanunlarındaki süreleri hesabında ayrı bir önem kazanmaktadır.

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi ile İlgili Teknik Kriterlere İlişkin Usul ve Esaslar düzenlemesinin "Deliller" başlıklı 5. maddesi uyarınca, UETS süreci şu şekildedir:

- Tebligat kabul edildi: Gelen iletinin gerekli kontroller sonrası muhatap hesabına teslim edilmek üzere UETS tarafından teslim alındığının delilidir.

- Tebligat teslim edildi: Tebligatın alıcı için ayrılmış tebligat alanına (hesabına) başarılı bir şekilde konulduğuna veya sadece PTT UETS Bilişim sistemi ile hesap sahibinin bilişim sistemi arasındaki entegrasyon ile tebligatlarını alan hesap sahiplerine başarılı bir şekilde aktarıldığına dair oluşturulan delildir.

- Tebligat okundu: Tebligatın, alıcısı tarafından açıldığında oluşturulan delildir.

- Tebligat okundu kabul edildi: Tebligatın, alıcının hesabına iletilmesini müteakip mevzuat gereği belirlenen süre sonunda otomatik oluşturulan delildir.

Buna göre elektronik tebligat yoluyla muhatabına tebliğ edilen evrakın tebligat alıcısı tarafından açıldığı (okunduğu veya okunmadığı) tarih tebliğ tarihi olarak kabul edilecek ve süreler bu tarihi izleyen günden itibaren başlayacaktır.

Eğer tebligat alıcının adresine ulaşmış ancak alıcısı tarafından açılmamışsa, izleyen beşinci günde tebliğ edilmiş sayılacak ve süreler altıncı günden itibaren işlemeye başlayacaktır.

Uygulamada karşılaşılan sorun ve sorular, daha ziyade, alıcısı tarafından açılan tebligatlarda, takip eden işlemler için sürenin hangi tarihten itibaren işlemeye başlayacağına ilişkindir.

Doktrin ve içtihatlarda tartışmalı olan bu konuda, alıcısı tarafından açılan tebligatlarda sürenin herhalde altıncı günden itibaren işlemeye başlayacağı şeklinde görüş ve kararlar olduğu gibi, aksi, alıcısı tarafından açıldığı tarihi takip eden günden itibaren başlayacağı yönünde görüş ve kararlar da bulunmaktadır.

Kanımca, alıcısı tarafından açılan tebligatlarda, tebligatın içeriği açılma tarihinde ilgilisinin ıttılaına girdiğinden, bu tarihte tebligattaki amaç hasıl olmuş ve evrak tebliğ edilmiş olacağından, süre de bu tarihi takip eden günden itibaren başlayacaktır.

Ancak, mail adresine düşen tebligatın ilgilisi tarafından açılmamış, dolayısıyla “okundu” kabul edilemeyecek olması durumunda, süre altıncı günden itibaren işlemeye başlayacaktır.

 

VERGİ SUÇ VE CEZALARI

 

Vergiye ilişkin yükümlülüklere uyulmasını sağlamak için, başta 213 sayılı Kanun olmak üzere çeşitli kanunlarda vergi suç ve kabahatlerine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

213 sayılı Kanunun 359. maddesinde kaçakçılık suçları, 362. maddesinde vergi mahremiyetinin ihlali suçu, 363. maddesinde mükelleflerin özel işlerini yapma suçu olmak üzere çeşitli suçlar, bunların yanı sıra 341. maddede vergi ziyaı, 351. ve 352. maddelerde usulsüzlük, 353., 355. ve mükerrer 355. maddelerde ise özel usulsüzlük kabahatleri düzenlenmiştir.

Kanun’un “Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” başlıklı 359. maddesinde kayıt, defter ve belge düzenine ilişkin kaçakçılık suçunu oluşturan fiiller ağırlıklarına göre dört grupta düzenlenmiştir.

Bu fiiller için çeşitli sürelerde hapis cezaları öngörülmüştür. Bu suçların soruşturması Cumhuriyet savcılığınca, kovuşturması ceza mahkemesince yürütülmektedir. Kanun’un 367. maddesine göre soruşturma, vergi incelemesi sonrasında oluşturulan vergi inceleme raporuna dayalı vergi suçu raporu ve idarenin mütalaasının Cumhuriyet başsavcılığına iletilmesi ile başlamaktadır.

Ancak suçun işlendiğinin diğer yollarla öğrenilmesi durumunda idareden inceleme istenmektedir. İdarenin mütalaası dava şartı olduğundan her iki hâlde de mütalaa alınması gerekmekte, mütalaa alınmaksızın kovuşturma aşamasına geçilememektedir.

Kaçakçılık suçu kasten işlenebilen bir suç olup kastın yokluğunda manevi unsurun bulunmaması nedeniyle ceza verilememektedir.

Kanun’da aksine hüküm bulunmadıkça kaçakçılık suçunun işlenebilmesi için vergi ziyaı biçiminde bir neticenin (zararın) gerçekleşmesi gerekli değildir. Bu itibarla kaçakçılık suçu kural olarak hareket (tehlike) suçu olarak nitelendirilmekte olup suçu oluşturan fiilin hareket unsurunun gerçekleştirilmesiyle suç tamamlanmaktadır.

Ancak gerçek kişiler tarafından işlenebilen kaçakçılık suçunda, gerçek kişiler dışındakilerin (tüzel kişiler, tüzel kişiliği olmayan oluşumlar) mükellef veya vergi sorumlusu olması durumunda kaçakçılık suçunun bunların temsilcileri, çalışanları gibi gerçek kişilerce işlenmesi söz konusu olabilecektir.

Vergi ziyaı suçu, Kanun’un 341. maddesinde mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesi veya eksik tahakkuk ettirilmesi biçiminde tanımlanmıştır.

Verginin ziyaa suçunun işlenmiş sayılabilmesi için verginin zamanında beyan edilmemesi, eksik beyan edilmesi gibi hâllerle kayba uğratılması gerekmektedir.

Kanun’un 344. maddede ise mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezasının kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi hâlinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Usulsüzlük ise Kanun’un 351. maddesinde “vergi kanunlarının şekle ve usule müteallik hükümlerine riayet edilmemesi” olarak tanımlanmıştır. Usulsüzlükler, 352. maddede I. ve II. derece usulsüzlükler şeklinde derecelendirilmiş olup bunlara uygulanacak idari para cezaları tarifeler hâlinde belirlenmiştir.

Özel usulsüzlük hâlleri ise usulsüzlüklere göre daha nitelikli fiillerdir. Özel usulsüzlük hâllerini oluşturan fiiller Kanun’un 353., 355. ve mükerrer 355. maddelerinde düzenlenmiş olup her bir özel usulsüzlük fiili için değişen miktarlarda nispi veya maktu idari para cezaları öngörülmüştür.

Usulsüzlük fiillerinde, vergi ziyaından farklı olarak, vergi kaybı biçiminde bir zarar şartı aranmaz, kabahat olarak tanımlanan hareketin gerçekleşmesiyle kabahat işlenmiş sayılır.

İDARİ YARGIDA YÜRÜTMENİN DURDURULMASI

 

İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararı; iptal davasına konu olan icrai idari işlemin bu niteliğini askıya alan, yani yürütülüp sonuç vermesini erteleyen, önleyen ancak davayı sonuçlandırmayan ara karar niteliğinde bir yargısal karardır.

Kural olarak, Danıştay’da veya idari mahkemelerde dava açılması dava edilen idari işlemin yürütülmesini durdurmaz.

Yürütmenin durdurulması istemi, ilk derece dava esnasında istenebileceği gibi, istinaf ve temyiz aşamalarında da mahkeme kararının yürütülmesinin durdurulması için istenebilir. Ancak istinaf mahkemesi olan Bölge İdare Mahkemesi ve temyiz merci Danıştay’ın genel eğilimi, istinaf ve temyiz talebi ile kendisine gelen dosyayı esastan çözmektir, bu sebeple yürütmenin durdurulması istemlerini reddetmektedirler.

Yürütmenin durdurulması talepli dosyalar, usul kanununa göre önceliklidir.

Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.

Ancak, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir.

Uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlemler, yıkım ve işyeri kapatma gibi, ileride lehe karar verilse de geriye döndürülmesi mümkün olmayan işlemlerdir.

Kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz.

Uygulamada yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair kararlar gerekçesiz olarak verilmektedir. Bu kararlar sadece, olayda işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğmayacağı açıklamasını içermektedir.

Mahkeme, yürütmenin durdurulmasına karar vermesi halinde idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunu kararında belirtmesi gerekmektedir.

Sadece ilgili kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.

Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir. Ancak uygulamada genellikle idarenin savunması alınmadan yürütmenin durdurulmasına karar verilmemektedir.

Vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur.

Yürütmenin durdurulması istemli davalarda Mahkeme savunma ve ara kararı sürelerini kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle yapılmasına da karar verebilir.

Kural olarak, yürütmenin durdurulması kararları teminat karşılığında verilir; ancak, uygulamada mahkemeler teminat almadan yürütmenin durdurulması kararları vermektedir.

Yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlar; Danıştay dava dairelerince verilmişse konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarına, idare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı bölge idare mahkemesine kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere itiraz edilebilir. İtiraz edilen merciler, dosyanın kendisine gelişinden itibaren yedi gün içinde karar vermek zorundadır. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.

Yürütmenin durdurulmasına dair verilen kararlar on beş gün içinde yazılır ve imzalanır.

Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz.

 

 

İmar Planlarını Uygulama Araçlarından İfraz ve Tevhit

 

Kamulaştırma, parselasyon, ifraz ve tevhit ile inşaat ruhsatı imar planlarının uygulaya geçirilmesinin araçlarındandır.

İmar planı sınırları içindeki bir arsaya yapı yapabilmek için, öncelikle plana uygun bir arsa elde edilmesi gerekir.

Halk arasında kullanılan imarlı parsel, arsa tabiri, bu anlamda her zaman üzerine yapı yapılmaya, inşaat ruhsatı almaya hazır bir arsayı ifade etmemektedir; genelde imar planı sınırları içindeki arsayı, yani parselasyon veya ifraz ve tevhidi, terkleri yapılacak arsa için bu tabir kullanılmaktadır.

Böyle bir arsa üzerinde inşaat yapılabilmesi için öncelikle yapılması gereken parselasyon işlemidir.

Parselasyonun asıl amacı, üzerinde yapılaşmaya uygun imar parsel elde etmektir. Parselasyonun bu asıl amacı yanında ikincil amacı ise, parselasyona tabi tutulan, Belediyenin 18. madde uygulamasına tabidir şerhini düştüğü alandaki (düzenleme sahası) kamusal alan (yol, yeşil alan, otopark, belediye hizmet alanı gibi) olarak belirlenen yerlerin, DOP (düzenlemeye giren kadastral parsellerden %45’e kadar yapılan kesinti)’dan karşılanarak oluşturulmasıdır. Parselasyonun bu ikincil amacı, belediyeler için uygulamada asıl amaca dönüştürülmüş bulunmaktadır.  

Ancak, parselasyon yapılmadan da yapılaşmaya uygun imar parseli elde edilmesi mümkündür. Bunun aracı da, parselasyonun alternatifi olan ifraz ve tevhit ile kadastral parselin plana göre kamusal alanlara isabet eden kısımlarının terkidir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 15. maddesinde, imar planı bulunan alanlarda, ifraz ve tevhit işlemleri için öngörülen öncelikle parselasyon planının yapılması şartının, kamu mülkiyetine ait alanlarda, parselasyon planının tatbiki mümkün olmayan meskûn alanlar ile büyük bir kısmı uygulama imar planına uygun şekilde oluşan imar adalarının geri kalan kısımlarında aranmayacağı kurala bağlanmıştır.

Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde de, imar planı bulunan alanlarda ifraz ve tevhit işlemlerinin, öncelikle parselasyon planı tescil edilmiş alanlarda yapılabileceği şeklinde genel ilke belirlenmiş, ancak maddenin ikinci fıkrasında sayılan istisnai durumlarda, parselasyon planı yapılmadan İmar Kanunu’nun 15. ve 16. maddelerine göre ifraz ve tevhit işlemleri yapılabileceği belirtilmiştir.

Maddede öngörülen istisnalar;

 

a) Çok sayıda, imar ada ve parseli ile sosyal donatı alanlarının oluşturulması gibi parselasyon nitelikli imar uygulamaları hariç olmak üzere; kamu mülkiyetindeki alanlar ...

 

b) Düzenleme alanının büyük bir kısmı yapılaşmış olsa dahi, öncelikle parselasyon planının yapılması esas olmakla birlikte, zemindeki fiili durumdan dolayı İmar Kanunu’nun 18 inci maddesinin uygulanmasının teknik olarak mümkün olmadığı durumlar.

 

c) Koruma amaçlı imar planı bulunup da, içerisinde bulunan yapılar, parsel cepheleri, minimum parsel büyüklükleri, çekme mesafeleri, tescilli yapılar ve benzeri teknik nedenlerle parselasyon planının tatbikinin mümkün olmadığı durumlar.

 

ç) Büyük bir kısmı uygulama imar planına uygun şekilde oluşan imar adalarının geri kalan kısımları.

 

şeklinde düzenlenmiştir.

 

Yukarıda sayılan yerlerde bulunan taşınmazların, parselasyon yapılmadan ifraz, tevhit ve işlemleri ile yapılaşmaya açılabilmesi mümkündür.

 

MUVAKKAT YAPI NEDİR, HANGİ DURUMLARDA YAPILABİLİR.

 

Muvakkat yapı, kalıcı olmayan, belirli bir süre kullanma amacıyla ve sökülüp takılabilen, taşınabilen malzemeden yapılan ve ruhsata tabi olan yapıdır. Şantiye binaları muvakkat yapının tipik bir örneğidir.

İmar Kanunu’nun 33. ve Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği’nin 61. maddesinde muvakkat yapıya ilişkin düzenleme yapılmıştır.

İmar Kanunu’nun 33. maddesinde, “İmar planlarında bulunup da müracaat gününde beş yıllık imar programına dahil olmayan yerlerde; plana göre kapanması gereken yol ve çıkmaz sokak üzerinde bulunan veya 18 inci madde hükümleri tatbik olunmadan normal şartlarla yapı izni verilmeyen veya 13 üncü maddede belirtilen hizmetlere ayrılmış olan ve haklarında bu madde hükmünün tatbiki istenen parsellerde üzerinde yönetmelik esaslarına uygun yapı yapılması mümkün olanlarında sahiplerinin istekleri üzerine belediye encümeni veya il idare kurulu kararıyla imar planı tatbikatına kadar muvakkat inşaat veya tesisata müsaade edilir ve buna dayanılarak usulüne göre yapı izni verilir.

Bu gibi hallerde verilecek müddetin on yıl olması, yapı izni verilmezden önce belediye encümeni veya il idare kurulu kararının gün ve sayısının on yıllık müddet için muvakkat inşaat veya tesisat olduğunun, lüzumlu ölçü ve şartlarla birlikte tapu kaydına şerh edilmesi gereklidir. Muvakkatlık müddeti tapu kaydına şerh verildiği günden başlar.

Birinci fıkrada sözü geçen bir parselde, esasen kullanılabilen bir bina varsa bu parsele yeniden inşaat ve ilaveler yapılmasına izin verilmeyeceği gibi, birden fazla muvakkat yapıya izin verilen yerlerde dahi bu yapıların ölçüleri toplamı yönetmelikte gösterilen miktarları geçemez. Bu maddenin tatbikinde kadastral parsel de bir imar parseli gibi kabul olunur.

Plan tatbik olunurken, muvakkat inşaat veya tesisler yıktırılırlar. On yıllık muvakkatlık müddeti dolduktan sonra veya on yıl dolmadan yıktırılması veya kamulaştırılması halinde muvakkat bina ve tesislerin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre takdir olunacak bedeli sahibine ödenir.”  hükmüne yer verilmiştir.

Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 61. maddesinde de, “

(1) Uygulama imar planlarına göre tamamı veya bir kısmı umumi hizmetlere rastlayan yerler ile Kanunun 18 inci madde hükümleri tatbik olunmadan normal şartlarla yapı izni verilmeyen umumi hizmetlere ayrılan ve müracaat gününde 5 yıllık imar programına dâhil olmayan taşınmazlara, taşınmazın kamu eline geçişi sağlanıncaya kadar muvakkat yapı izni verilebilir.

(2) İmar planlarında bulunup da, plana göre kapanması gereken yol ve çıkmaz sokak üzerinde bulunan gayrimenkullere, müracaat gününde 5 yıllık imar programına dâhil olmayan yerlerde muvakkat yapı izni verilebilir.

(3) İmar yoluna mahreci bulunmayan ve komşu parsellerin yapılaşmış olması nedeniyle tevhit imkânı kalmayan parsellerde irtifakla imar yoluna geçiş hakkı bulunması şartıyla; muvakkat yapı yapılabilir. Ancak, bitişiğinde bu parselle tevhidi mümkün olan yapılaşmamış parseller bulunuyor ise bu parsel diğer parsellerden herhangi biri ile tevhit edilerek yola cephe kazandırılmadıkça diğer parsellere de izin verilmez.

(4) Muvakkat yapı izni, ilgili idare encümeni kararıyla verilir.

(5) Yapı tamamlandığında geçici yapı kullanma izin belgesi alınarak kullanılır.

(6) Muvakkat yapı izinleri en fazla 10 yıllık süre için verilir. Uygulama imar planının tatbik olunmaması durumunda bu süre, plan tatbik oluncaya kadar kendiliğinden uzar.

(7) Muvakkat yapıların, imar planına ve bulunduğu bölgenin özelliklerine göre hangi maksatla kullanılabileceği ilgili idare encümenince tayin ve tespit olunur.

(8) Yapı izni verilmeden önce; ilgili idare encümeni kararının tarih ve sayısı, muvakkatlık süresi, kullanım amacı ve gerekli yapılaşma bilgileri ile birlikte, tapu kaydına şerh edilmesi gereklidir. Muvakkatlık süresi, tapu kaydına şerh verildiği günden itibaren başlar.

(9) Yapı sahibince, muvakkat yapıyı, süresi sonunda veya imar planı tatbik olunduğunda ilgili idaresince tebliğ edildiği tarihten bir ay içerisinde yıkacağı ve maksadının dışında kullanmayacağı, hiçbir hak talebinde bulunmayacağı hususlarını içeren noter onaylı taahhütnamenin ilgili idaresine verilmeden muvakkat yapı izni düzenlenmez.

(10) Yasal süresi içinde yapı sahibince yıkılıp kaldırılmayan muvakkat yapılar ilgili idaresince yıkılarak kaldırılır. Yıkım masrafı % 20 fazlasıyla yapı sahibinden tahsil edilir.

(11) İmar planı ile kapanan yollarda, Kanunun ilgili hükümleri uygulanamadığı ve yapı yapılmasına müsait bir durum elde edilemediği takdirde, kamulaştırılıncaya kadar sahiplerince olduğu gibi kullanılmaya devam olunur.

(12) Muvakkat yapıların mümkün mertebe sökülebilir malzemeden ve buna uygun bir sistemle inşa edilmesi esastır.

(13) Muvakkat yapılar tabii zeminden kotlandırılır.

(14) Muvakkat yapılarda bodrum kat düzenlenemez.

(15) İmar planlarıyla veya afet nedeniyle yapı yapılması yasaklanan alanlarda muvakkat yapı yapılmasına izin verilmez.

(16) Muvakkat yapıların toplam yapı inşaat alanı 250 m2’den, kat adedi 2’den ve bina yüksekliği 7.50 metreden fazla olamaz.

(17) Kamulaştırılması gerektiği halde kamulaştırma kararı alınmayan, uygulama imar planına göre üzerinde yapı yapılması mümkün olan taşınmazlarda, malikinin talebi üzerine ilgili yatırımcı kamu kuruluşunun izni ve projeler hakkında uygunluk görüşü alınarak özel tesis olarak işletilmek üzere yürürlükteki imar planının yapılaşma ve kullanım kararlarına uygun yapı inşa edilebilir. Planda idari tesis alanı, resmi kurum, resmi bina veya tesisler alanı olarak belirlenen alanlarda, büro ve hizmet binası yapılabilir. Bu durumda bu maddedeki azami ölçülere uyulma zorunluluğu aranmaz. Ancak, bu yapılarda kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesis edilemez. Bu alanlar kamulaştırılırken üzerindeki yapılarla birlikte kamulaştırılarak hizmetin kesintisiz sürdürülmesi sağlanır.” hükümleri yer almıştır.

 

Anılan Yasal düzenlemeye göre;

 

1- Uygulama imar planlarına göre tamamı veya bir kısmı umumi hizmetlere rastlayan yerlerde, taşınmazın kamu eline geçene kadar muvakkat yapı izni verilebilir.

İmar planlarında tamamı umumi hizmetlere ayrılan veya kalan parçası plan ve İmar Yönetmeliği hükümlerine göre yapı yapılmasına müsait olmayan arsalar, kamulaştırılıncaya kadar sahipleri tarafından mevcut haliyle kullanılmaya devam edilir.

Bu gibi yerlerden müracaat gününde 5 yıllık imar programına dâhil bulunmayanlara; imar planı tatbikatına kadar, arsa sahiplerinin isteği üzerine ilgili Valilik veya Belediyece Muvakkat Yapı yapılmasına izin verilebilir.

 

2- İmar Kanunu’nun 18. maddesi hükümleri tatbik olunmadan normal şartlarda yapı izni verilmeyen umumi hizmetlere ayrılan ve müracaat gününde 5 yıllık imar programına dâhil olmayan taşınmazlara, taşınmazın kamu eline geçişi sağlanıncaya kadar muvakkat yapı izni verilebilir.

Bu alanlarda parselasyon planlarının yapılması zorunludur. 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında; İmar Kanunu’nun 18. maddesi hükümleri uygulanmadan normal şartlarda yapı izni verilemeyen yerlerde, parselasyon planları yapılıp onaylanmadan, kesinleşen parselasyon planlarına göre tapu sicilinde imar planına uygun ada ve imar parselleri oluşmadan uygulama yapılamaz. Bu işlemler yapılmadan daimî yapı ruhsatı verilemez. 

 

3- İmar planlarında bulunup da, plana göre kapanması gereken yol ve çıkmaz sokak üzerinde bulunan gayrimenkullere, müracaat gününde 5 yıllık imar programına dâhil olmayan yerlerde muvakkat yapı izni verilebilir.

İmar yoluna mahreci bulunmayan ve komşu parsellerin yapılaşmış̧ olması nedeniyle tevhit imkânı kalmayan parsellerde irtifakla imar yoluna geçiş̧ hakkı bulunması şartıyla; muvakkat yapı yapılabilir. Ancak, bitişiğinde bu parselle tevhidi mümkün olan yapılaşmamış̧ parseller bulunuyor ise bu parsel diğer parsellerden herhangi biri ile tevhit edilerek yola cephe kazandırılmadıkça diğer parsellere de izin verilmez.

İmar planına göre kapanan yollar ve çıkmaz sokaklar üzerinde bulunan veya mahreci bulunmasına rağmen yapı adası ortasında kalan parseller ifraz edilemezler. Bu gibi yerler İmar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanamadığı ve yapı yapılmasına müsait bir durum elde edilemediği takdirde, bu hükümler uygulanıncaya veya kamulaştırılıncaya kadar sahiplerince olduğu gibi kullanılmaya devam olunur.

İmar planına göre kapanması gereken yol ve çıkmaz sokak üzerinde bulunan, 5 yıllık imar programına dâhil olmayan ve İmar Yönetmeliği hüküm ve ölçülerine göre bina yapılmasına müsait bulunan arsalarda da muvakkat inşaat izni verilebilir.

 

4- İmar planlarında gösterilen cephe hattından önde bina yapılamaz. Herhangi bir arsanın cephe hattının gerisinde kalan kısmı, plan ve yönetmelik esaslarına uygun bina inşaatına yetmiyorsa yani müstakil bir bina inşaatına elverişli değilse, beş̧ yıllık imar programı içinde olup olmadığına göre, 10 uncu maddede belirtilen müddetler içerisinde 18 inci madde hükümleri tatbik edilmediği veya başka bir şekilde halline imkân bulunmadığı takdirde malikin müracaatı üzerine, bu arsanın tamamı ilgili idarelerce kamulaştırılır. Kamulaştırma yapılmayan durumlarda imar istikametinden önde olmamak şartıyla, arsa sahibinin isteği halinde Muvakkat Yapı hükümleri uygulanabilir.

 

5- İmar planında, Temel eğitim öncesi tesis alanı (TEÖ), Temel eğitim alanı (TEA), Meslek ve Teknik öğretim tesis alanı, Sağlık tesisleri alanında olan ve 5 yıllık imar programına dahil olmayan, yakın zamanda da ilgili yatırımcı kamu kurumunun kamulaştırma yapmayacak olması durumunda, arsada imar planında öngörülen hizmetin muvakkat yapı ile özel şahıs olarak yapılması mümkündür.

Kamulaştırılması gerektiği halde kamulaştırma kararı alınmayan, uygulama imar planına göre üzerinde yapı yapılması mümkün olan taşınmazlarda, malikinin talebi üzerine ilgili yatırımcı kamu kuruluşunun izni ve projeler hakkında uygunluk görüşü alınarak özel tesis olarak işletilmek üzere yürürlükteki imar planının yapılaşma ve kullanım kararlarına uygun yapı inşa edilebilir.

 

6 - Yapı sahibince, muvakkat yapıyı, maksadının dışında kullanmayacağı, süresi sonunda veya imar planı uygulandığında kendisine yapılacak tebligattan itibaren bir ay içerisinde yıkacağı ve hiçbir hak talebinde bulunmayacağı hususlarını içeren noter onaylı bir taahhütnamenin verilmesi gerekir. Bu şekilde bir taahhütname verilmeden muvakkat yapı izni düzenlenmez.

Yani Muvakkat Yapı, ilgili belediye encümeninin belirlediği amaçlar dışında kullanılamaz.

 

7 - Yönetmeliğe göre, Muvakkat yapıların toplam yapı inşaat alanı 250 m2’den, kat adedi 2’den ve bina yüksekliği 7,50 metreden fazla olamaz. Ancak, arsa sahibi sahibi tarafından kamulaştırmayı yapması gereken yatırımcı kamu kurumunun izni ve proje onayı ile imar kısıtlamasındaki amaca uygun özel tesis kurulduğunda buradaki toplam yapı inşaat alanı ve bina yüksekliği şartı aranmaz. Bu durumda, yürürlükteki imar planının yapılaşma ve kullanım kararlarına uygun yapı inşa edilebilir. 

 

8 - Muvakkat yapı izni, belediye sınırları içinde Belediye Encümeni kararıyla verilir. Yapı tamamlandığında da geçici yapı kullanma izni alınarak yapı kullanılmaya başlanabilir.

Muvakkat yapıların, imar planına ve bulunduğu bölgenin özelliklerine göre hangi maksatla kullanılabileceği encümence tayin ve tespit olunur.

 

9 - Muvakkat yapıların mümkün mertebe sökülebilir malzemeden ve buna uygun bir sistemle inşa edilmesi esastır. Muvakkat yapılar tabii zeminden kodlandırılır. Muvakkat yapılarda bodrum kat düzenlenemez.

İmar planlarıyla veya afet nedeniyle yapı yapılması yasaklanan alanlarda muvakkat yapı yapılmasına izin verilmez.

Bir parselde birden fazla Muvakkat Yapı izni verilse dahi bu yapıların toplam inşaat alanı 250 m2’den, kat adedi 2’den ve bina yüksekliği 7,50 metreden fazla olamaz. 

İmkân nispetinde mevcut ve müstakbel yol güzergahlarına tesadüf ettirilmemek suretiyle imar planı tatbikatına kadar, sahiplerinin isteği üzerine belediye encümeni kararı ile muvakkat yapı yapılmasına izin verilebilir.

 

10 - Muvakkat yapı izinleri en fazla 10 yıllık süre için verilir. Muvakkatlık süresi, tapu kaydına şerh verildiği günden itibaren başlar. Uygulama imar planının tatbik olunmaması durumunda bu süre, plan tatbik oluncaya kadar kendiliğinden uzar.

 

11 - Plan tatbik olunurken, muvakkat inşaat veya tesisleri yıktırılırlar. On yıllık muvakkatlık müddeti dolduktan sonra süre uzadığında veya on yıl dolmadan yıktırılması veya kamulaştırılması halinde muvakkat bina ve tesislerin Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre takdir olunacak bedeli sahibine ödenir. Yasal süresi içinde yapı sahibince yıkılıp kaldırılmayan muvakkat yapılar ilgili idaresince yıkılarak kaldırılır. Yıkım masrafı %20 fazlasıyla yapı sahibinden tahsil edilir.

 

12 - Muvakkat yapı izni verilmesi halinde bu husus tapu kütük sahifesinin beyanlar hanesine tarih ve yevmiye kaydı düşülerek şerh edilir..

İMAR KİRLİLİĞİ SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK, KAMU DAVASININ DÜŞMESİ, CEZA GENEL KURULUNUN GÖRÜŞÜ

 

TCK'nın “İmar kirliliğine neden olma" başlıklı 184. maddesi:

“(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.” biçiminde düzenlenmiş olup,

Maddenin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak; ikinci fıkrasında yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar için kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına izin verilmesi, üçüncü fıkrasında da yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi suç olarak tanımlanmış, dördüncü fıkrasında üçüncü fıkrası hariç bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sınırlama getirilmiş, uyuşmazlık konusu beşinci fıkrasında ise, birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçları işleyenler hakkında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde kamu davası açılmayacağı, açılmış kamu davasının düşeceği ve mahkûm olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Beşinci fıkra hükmü hükümet tasarısında ve adalet komisyonunca kabul edilen metinde yer almamakta olup TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş, önerge gerekçesinde; "Bu değişiklikle, imar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır." açıklamasına yer verilmiştir.

TCK'nın 184. maddesinin beşinci fıkrası niteliği itibariyle bir etkin pişmanlık hükmüdür. Bu nedenle uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için etkin pişmanlık müessesesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

TCK'nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı durumlarda kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "Suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "Objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere de "Şahsi cezasızlık sebepleri" veya "Cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (M. Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden ya da mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içinde işlenmekte olup buna suç yolu (iter criminis) denilmektedir. Bu süreçte fail önce belli bir suçu işleme hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin de gerçekleşmesi aranmaktadır. TCK'nın 36. maddesindeki "Gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "Etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274 ve 293. maddeleri), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır ( TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4 ve 316/2. maddeleri ). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Y. Baba, Türk Ceza Kanunu'nda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2013, 1. Baskı, s. 22 ). Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek TCK'daki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde "Etkin pişmanlığın" unsurlarının;

1- )Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- )Suçun tamamlanmış olması,

3- )Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,

4- )Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse "Kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK'nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bazı bir suç olmasına karşın anılan maddenin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "Gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde "Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "Örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "İftiradan dönme", "Gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırma şu şekildedir: "Tätige Reue", “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”. "Active repertance". Ancak aktif davranış, bizzat failin bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime de "Pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "Tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili Adalet Komisyonunda yapılan görüşmelerde kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden A. Sözüer "...Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, biz, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece. Yani, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık da biz, suç politikası gereğince, kişinin suç yolundan, kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 697).

Etkin pişmanlıkla ilgili belirtilen bu genel şartlar dışında kanun koyucu tarafından ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi yahut bazı ön şartların varlığı da aranmış olabilir. Örneğin; TCK'nın 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması gerekir. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ilgili zaman şartının ve ön şartın da gerçekleşmiş olması gerekir.

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu bakımından ruhsatsız ve ruhsata aykırı yapılar ile ilgili 3194 Sayılı İmar Kanunu'ndaki düzenlemelerin de gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Ruhsat alınmadan ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması durumunda idarenin hangi eylem ve işlemlerde bulunacağı İmar Kanunu'nun 32. maddesinde düzenlenmiş olup; idarece yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunun herhangi bir şekilde öğrenilmesi durumunda hemen inşaatın mevcut halinin tespit edilip yapının mühürlenerek inşaatın durdurulacağı hüküm altına alınmıştır.

İdare, yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunu tespit ettiği takdirde inşaatın ne şekilde ruhsat veya eklerine aykırı olduğunu tutanağa geçirecek ve yapının durdurulmasına ilişkin düzenlenen bu tutanağın bir sureti yapıya asılacaktır. Askı tarihinde yapı sahibine karar tebliğ edilmiş sayılır. Bu tarihten başlamak üzere yapı sahibine ruhsat alması ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirmesi için 1 ayı geçmemek kaydı ile süre verilir. Yapı sahibi bu sürede ruhsat alır ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirirse ilgili idareden mührün kaldırılarak inşaata devam edebilmesi için izin ister. İlgili idare yaptığı incelemede eksikliklerin giderildiği kanaatine ulaşırsa mührün kaldırılmasına ve inşaata devam edilmesine izin verir. İnşaat mühürlendikten sonra herhangi bir nedenle inşaata devam olunması halinde, sağlam bırakılmış olsa bile mühür sökülmüş (fek edilmiş) sayılır ve TCK'nın mühür bozma suçuna ilişkin hükümleri uygulanır. Yapı sahibi, idarenin kendisine verdiği süre içerisinde ruhsat almaz ya da yapıyı ruhsat ve eklerine uygun hale getirmez ise varsa ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.

İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca yapı sahibi yerine idarece yapılan yıkımın masraflarının tahsili imar para cezası niteliğinde olmayıp, bu nedenle yapı sahibinden sadece yapılan masrafların bedeli istenebilir.

TCK'nın 184. maddesinin beşinci fıkrasındaki hükümden yararlanılabilmesi için kişinin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi gerekmektedir. Ruhsat alacak ya da ruhsatına uygun hale getirecek kişi, hakkında soruşturma yapılan ya da hakkında kamu davası açılmış olan veya yargılanıp ceza almış olan kişi ya da kişilerdir.

Ruhsatsız yapının 3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca belediye görevlilerince yıkılması durumunda imar kirliliğine neden olma suçundan sanık hakkında doğrudan salt yıkımın gerçekleştiğinden bahisle TCK 184. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması mümkün değildir. Zira bu halde etkin pişmanlığın zorunlu unsuru olan sanık tarafından ortaya konulmuş hiçbir aktif davranış bulunmamaktadır. Ruhsatsız yapının yıkılması idarenin bir görevi olup sanıktan bağımız olarak idare tarafından gerçekleştirilen yıkım nedeniyle yıkıma karşı çıkılmamış olsa bile anılan düzenleme uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi etkin pişmanlık müessesesinin ruhuna ve maddenin konuluş amacına aykırı olacaktır.

Ancak, ruhsatsız yapının yıkılması, alınması gerekli önlemler, ihtiyaç duyulan teknik ekipmanlar vs. itibariyle çoğu zaman yapı sahibi tarafından gerçekleştirilemeyecek bir eylemdir. Bu nedenle yapı sahiplerinin nasıl olsa yıkım masraflarını ödeyecekleri düşüncesi ile yıkımın idare tarafından gerçekleştirilmesini beklemeleri doğal karşılanmalıdır. Böyle bir durumda ise salt yıkımın fail tarafından gerçekleştirilmediğinden bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması adil bir çözüm olmayacaktır. Bu nedenle yıkımın idarece gerçekleştirildiği hâllerde failin yıkıma fiilen karşı gelip gelmediği ve iradi olarak yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığı hususları araştırılarak failin fiilen yıkıma karşı gelmediğinin ve cebri icra gibi herhangi bir zorlama olmaksızın kendiliğinden yıkım masrafları ödediğinin tespit olunması hâlinde sanık lehine TCK'nın 184. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmeli, aksi durumda ise anılan etkin pişmanlık hükmü uygulanmamalıdır.

PARSELASYON PLANLARINA KARŞI DAVA SÜRESİ NE ZAMAN BAŞLAR, BU PLANLARIN İLGİLİLERİNE TEBLİĞİ ŞART MIDIR?

 

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 19. maddesinin, "...Bu planlar bir ay müddetle ilgili idarede asılır. Ayrıca mutat vasıtalarla duyurulur. Bu sürenin sonunda kesinleşir..." hükmüne rağmen, Danıştay, parselasyon planlarına karşı açılan davalarda, dava süresi konusunda verdiği süregelen istikrarlı kararlarında;

 Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun parselasyon planlarına karşı açılacak davalara ilişkin 12.02.1970 günlü, E:1969/2, K:1970/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, ilan tarihini dava açma süresine başlangıç tarihi kabul etmenin imkansız olduğu yolundaki hükmü karşısında, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarında ve dağıtım cetvellerinde, kapsadıkları alan içindeki her taşınmaz mala karşılık sahiplerine verilecek bağımsız veya şuyulu imar parsellerinin parsel büyüklükleri, hisse miktarı, parsellerin konumu gibi hususlar ayrı ayrı gösterildiğinden bu planların düzenlemeye tabi tuttukları taşınmaz sahipleri için mülkiyet hakkını yakından ilgilendiren sübjektif ve kişisel işlemler olduklarının kuşkusuz olduğu, bu itibarla parselasyon işleminin ilan tarihinin dava açma süresine başlangıç alınması mümkün olmayıp, İdarenin böyle bir işlemi bizzat 7201 sayılı Yasanın ilgili hükümleri uyarınca tebliğ etmesi gerektiği belirtilmektedir.

Her ne kadar, 22.02.2020 tarihli, 31047 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmeliğin 26. maddesinde, "Düzenleme alanının büyüklüğü, parsel maliki ve parsellerdeki hissedar sayısının çokluğu, bu kişilerin bulundukları yer itibarıyla birebir tebligat yapılamaması ya da adres kayıt sisteminde kayıtlı olduğu yerde bulunmaması gibi nedenlerle karşılaşılacak zorluklar dikkate alınarak parselasyon planlarının bir ay müddetle ilgili belediyede ya da valilikte askıya çıkarılması, internet sitesinde yayımlanması, belediye duyurusu, gazete ve benzeri mutat vasıtalarla da duyurulması ile düzenleme sahasındaki taşınmaz maliklerine tebliğ edilmiş sayılır." hükmü yer almışsa da; anılan hüküm dikkatlice incelendiğinde görüleceği üzere, parselasyon planlarının bir ay müddetle askıya çıkarılarak düzenleme sahasındaki taşınmaz maliklerine tebliğ edilmiş sayılabilmesi için, düzenleme alanının büyüklüğü, parsel maliki ve parsellerdeki hissedar sayısının çokluğu, bu kişilerin bulundukları yer itibarıyla birebir tebligat yapılamaması ya da adres kayıt sisteminde kayıtlı olduğu yerde bulunmaması gibi nedenlerin yer alması gerektiği görülecektir.

Düzenlemeye giren taşınmazların alanı (düzenleme sahası büyüklüğünün), düzenlemeye giren parsel sayısı ve maliklerinin sayısı, bu kişilerin bulundukları yer itibarıyla birebir tebligat yapılıp yapılamayacağı hususlarının değerlendirilerek parselasyon planının ilan ile taşınmaz maliklerine tebliğ edilmiş sayılıp sayılmayacağı, taşınmaz maliklerine bizzat tebliğ edilmesi gerekip gerekmediği mahkemelerce değerlendirilecektir.

Kanımca Yönetmelikteki bu düzenleme hukuka aykırı olup, her bir parselasyon planının 7201 sayılı Yasanın ilgili hükümleri uyarınca ilgililerine bizzat tebliğ edilmesi gerekir,

Yol Şartıyla Belediyeye Terk Edildikten Sonra İmar Planında Konut Alanına Dönüştürülen Taşınmazın Önceki Malikine İade Gerekir. Anayasa Mahkemesi Kararı

 

 

                       

 

 

 

 

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

 

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

 

 

KARAR

 

 

 

SÜLEYMAN OKTAY URAS VE SEVTAP URAS BAŞVURUSU

 

(Başvuru Numarası: 2014/11994)

 

 

 

Karar Tarihi: 9/3/2017

 

R.G. Tarih ve Sayı: 28/3/2017-30021

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

 

KARAR

 

 

 

Başkan                    :  Burhan ÜSTÜN

Üyeler                     :  Serruh KALELİ

                                    Hicabi DURSUN

                                    Hasan Tahsin GÖKCAN

                                    Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör                 : Ayhan KILIÇ

Başvurucular         :  1. Süleyman Oktay URAS

                                    2. Sevtap URAS

 

I.  BAŞVURUNUN KONUSU

1.    Başvuru, yol şartıyla belediyeye terk edildikten sonra imar planında değişiklik yapılarak konut alanına dönüştürülen ve başka bir parsel ile birleştirilen taşınmazın önceki maliklerine iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II.   BAŞVURU SÜRECİ

2.    Başvuru 15/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3.    Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4.    Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.    Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Beşiktaş Belediye Başkanlığınca (Belediye) gönderilen belgeler ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kayıtlarına göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

7.    Başvurucular Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras 1954 doğumlu olup İstanbul ili Beşiktaş ilçesinde ikamet etmektedirler.

A.   Uyuşmazlığın Arka Planı

8.    Başvurucuların iddiasına göre 1990 yılında satın almak suretiyle mülk edindikleri ve 26/10/1955 tarihinde imar parseli vasfı kazanmış olan İstanbul ili Beşiktaş ilçesi Dikilitaş Mahallesi'nde kâin 56 pafta 25 ada ve 37 parsel numaralı taşınmazın üzerinde bulunan üç katlı yapının yenilenmesi amacıyla Belediyeye başvurmaları üzerine Belediye tarafından taşınmazın toplam 154.54 m²sinin yol yapılmak üzere bedelsiz olarak Belediyeye terk edilmesi şart koşulmuştur. Beşiktaş Belediyesi İmar Planlama Müdürlüğünce düzenlenen 7/3/1991 onay tarihli "İmar Durumu" belgesinde "(A) işaretli kısım yola terk edilmedikçe uygulama yapılamaz." notu yer almaktadır. Yine aynı Müdürlük tarafından düzenlenen 1/7/1992 tarihli inşaat istikamet rölevesine de "(A) işaretli alan yola terkedilecektir." notu düşülmüştür.

9.    Taşınmazın imar istikameti önünde kalan 154.54 m²lik kısmının 18/8/1992 tarihinde Beşiktaş 8. Noterliğince düzenlenen taahhütnameyle yol olarak bedelsiz bir şekilde Belediyeye terk edilmesi başvurucular tarafından taahhüt edilmiştir. Taşınmazın terki taahhüt edilen kısmının 74,50 m²si doğu cephesinde, 80 m²si güney cephesinde konumlanmaktadır.

10.  Beşiktaş Belediye Encümeninin 27/8/1992 tarihli kararıyla anılan taahhütnameye istinaden taşınmazın imar istikameti önünde kalan 154.54 m²lik kısmının yol olarak terk edilmesi kararlaştırılmıştır.

11. Beşiktaş 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünce 16/9/1992 tarihinde taşınmazın 154.54 m²lik kısmı yol olarak sicilden terkin edilmiştir.

12. Başvurucular taşınmazın geri kalan bölümü için 7/10/1992 onay tarihli inşaat ruhsatı almış ve bu bölümün üzerinde beş katlı bina inşa etmişlerdir.

13. Hisar Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğünce, taşınmazın devri işlemlerindeki usulsüzlükler nedeniyle başvurucular adına cezalı tapu tahsis harcı tarh ettirilmiş ve başvurucular tarafından anılan vergi, zam ve cezalarıyla birlikte toplam 565.960.000 TL olarak 2/11/2002 tarihinde ödenmiştir.

14. Beşiktaş Belediyesince 16/7/2005 tarihinde 1/5000 ölçekli nazım imar planında, 9/8/2007 tarihinde ise 1/1000 ölçekli uygulama imar planında değişiklik yapılarak başvurucuların taşınmazının önünde (güney cephesinde) "sokak" olarak ayrılan 80 m²lik bölüm "konut alanı"na dönüştürülmüştür. Belediye tarafından bu 80 m²lik kısım komşu 36 numaralı parselle birleştirilmiştir.

B.    Birleştirme İşlemine Karşı Açılan İptal Davasına İlişkin Yargısal Süreç

15.  Başvurucular tarafından 17/12/2009 tarihinde Belediyeye başvuruda bulunularak taşınmazın kendilerine iadesi ve kendi parseli olan 37 numaralı parselle birleştirilmesi talep edilmiştir. Belediye tarafından anılan talep 7/1/2010 tarihli yazıyla reddedilmiştir.

16. Başvurucular, söz konusu 80 m²lik kısma ilişkin plan değişikliğinin ve bu kısmın komşu 36 numaralı parselle birleştirilmesine dair işlemin iptali ile taşınmazın kendilerine iadesi istemiyle 26/2/2010 tarihinde İstanbul 6. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmışlardır. İdare Mahkemesi 23/9/2011 tarihli kararla anılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir. Bahsi geçen karar Danıştay 6. Dairesinin 21/2/2013 tarihli kararıyla bozulmuştur.

17. Bozma kararına uyan İdare Mahkemesince işin esasına geçilerek keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi Heyeti tarafından İdare Mahkemesine sunulan 5/3/2015 tarihli raporda, yol şartıyla bedelsiz olarak Belediyeye terk edilen taşınmazın imar planlarıyla kamu kullanımından çıkarılması durumunda iadesinin gündeme gelebileceği belirtilmiş ancak iadenin bedelsiz olmasını öngören hiçbir mevzuat hükmünün bulunmadığı ve dolayısıyla tevhit işleminin mevzuata aykırı olmadığı ifade edilmiştir. Bununla birlikte konut alanına dönüştürülen taşınmazın 36 numaralı parsel yerine 37 numaralı parselle birleştirilerek eski malike satılması usulünün benimsenmesinin hakkaniyete ve adalete daha uygun düşeceği görüşü açıklanmıştır.

18. Bireysel başvurunun yapıldığı tarihten sonra İdare Mahkemesince 29/1/2016 tarihinde verilen kararla bilirkişi raporu doğrultusunda taşınmazın 36 numaralı parselle birleştirilmesine ilişkin işlem iptal edilmiştir. İdare Mahkemesi, taşınmazın iadesine karar verilmesinin idari yargı yetkisinin dışında kaldığı gerekçesiyle bu istemin reddine karar vermiştir.

19.  Anılan karar Belediye tarafından 8/4/2016 tarihinde, başvurucular tarafından ise 13/4/2016 tarihinde temyiz edilmiş olup tarafların temyiz talepleri henüz karara bağlanmamıştır.

C.   Tapu İptali ve Tescil Davasına İlişkin Yargısal Süreç

20. Başvurucular 3/9/2010 tarihinde İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme), taşınmazın konut alanına dönüştürülerek 36 numaralı parselle birleştirilen 80 m²lik bölümünün belediye adına olan tapu kaydının iptali ile 1/2 hisseleri oranında adlarına tesciline ve ayrıca müdahalenin menine karar verilmesi istemiyle dava açmışlardır.

21. Mahkeme 5/4/2012 tarihinde olay yerinde bilirkişilerle birlikte keşif yapmıştır. Bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda, rıza gösterilerek Belediyeye terk edilen taşınmazın yol fonksiyonunun değişmesinin iadesini gerektirmediği belirtilmiş ancak ihtilaf konusu80 m²lik bölümün 36 numaralı komşu parselle birleştirilmesinin, başvuruculara ait taşınmazın bu yola çıkışının ve bu yönde pencerelerinin bulunması nedeniyle başvurucuları zarara uğratacağı görüşü açıklanmıştır.

22. Mahkemece 24/1/2013 tarihinde verilen kararla dava reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde yerleşik yargı içtihatlarına atıfta bulunularak 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca düzenleme ortaklık payı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil alan, benzeri kamu hizmet ve tesisleri için ayrılan yerler ile özel parselasyon sonucu malikinin muvafakatıyla kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamayacağı ifade edilmiş ve bu nedenle taşınmazın bedelsiz olarak başvurucular adına tescilinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Kararda ayrıca, Belediye tarafından konan tevhit şartının ise tamamen idari işlem niteliğinde olduğu hatırlatılmıştır.

23.  Anılan karara karşı yapılan temyiz istemi Yargıtay 5. Hukuk Dairesince (Daire) 12/11/2013 tarihli kararla reddedilerek Mahkeme kararı onanmıştır. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 26/5/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

24. Kararın düzeltilmesi isteminin reddine ilişkin karar 9/7/2014 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

25.  Başvurucular 15/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV.  İLGİLİ HUKUK

A.   Ulusal Hukuk

1.    İlgili Mevzuat Hükümleri

26. 2942 sayılı Kanun'un "İmar mevzuatı uygulanan veya özel parselasyon yapılan yerler" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

   “İmar mevzuatı gereğince düzenlemeye tabi tutulan parsellerden düzenleme ortaklık payı karşılığı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan yerlerle, özel parselasyon sonunda malikinin muvafakatı ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez.”

27.  3/5/1985 tarihli 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Arazi ve arsa düzenlemesi" kenar başlıklı 18. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

   “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.

Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını [olay tarihinde "yüzde otuzbeşini"] geçemez.

...

Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. ...

.…”

28.  22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 244. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

   “Vahip, aşağıdaki hallerden biri vukuunda elden yaptığı hibeden veya tenfiz ettiği taahhüdünden rücu ve mevhubunlehin elinde halen ne kalmış ise onun iadesini dava edebilir.

...

3 – Mevhubunleh, hibeyi takyit eden mükellefiyeti haklı bir sebep olmaksızın icra etmezse.”

2.    Anayasa Mahkemesi Kararı

29.  Anayasa Mahkemesinin 22/12/1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun, köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlalarının köy veya belediye namına tescil olunmasını öngören 21. maddesine ilişkin olarak verilen 12/1/2012 tarihli ve E.2011/23, K.2012/3 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

“...2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 21. maddesi köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlalarının köy veya belediye namına tescil olunmasını öngörmektedir. Bu hüküm gereğince plan değişikliği ya da benzeri nedenlerle bir yolun kapanması ya da bazı bölümlerinin yol olmaktan çıkarılması durumunda bu şekilde açığa çıkan taşınmazların belediye ya da köy sınırları içinde bulunması halinde bu tüzelkişilikler adına tescil edilmesi gerekmektedir.

...

Yollar zaman içinde gelişen ihtiyaçlara bağlı olarak imar planlarında değişiklik yapılması suretiyle kapatılabileceği gibi bazı yol parçalarının açığa çıkması da ihtimal dâhilindedir. Kapanan ya da açığa çıkan yol veya yol parçaları kamu malı niteliğini kaybederek idarenin özel malı haline geleceğinden kamu mallarına ilişkin koruma ortadan kalkar. Bu nedenle itiraz konusu kural böylece açığa çıkan taşınmazların tapu sicilinin sağladığı güvenceden yararlanabilmesi için tapu siciline tescilini öngörmektedir. İdare yeni bir kararla bu taşınmazları kamu yararına tahsis ederek kamu malına da dönüştürebilir. Aynı şekilde İmar Kanunu'nun 18. maddesi gereği parsellerin yeniden düzenlenmesinde eski yol parçalarını özel kişilerin arsaları ile birleştirebilir. Eğer yeniden kamu yararına tahsis edilmezse, idare özel hukuk rejimi çerçevesinde bu mallara tasarruf eder, gerekirse satabilir.

...

Diğer taraftan kamu malları devletin mülkiyeti altındadır. İtiraz yoluna başvuran mahkeme her ne kadar yolların kaynağı itibariyle özel mülkiyet konusu taşınmaz olma ihtimalini dikkate alarak malik tarafından rızaen yola terk edilen alanların idarenin bir kararı ile yol olmaktan çıkarılarak idarenin özel malı haline getirilmesinin Anayasanın 35. maddesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüşse de, yollar kaynağı itibariyle özel mülkiyetteki taşınmazlara dayansa bile bunlar çeşitli usullerle kamu malı haline getirilmiş olabilirler. Kamulaştırma, düzenleme ortaklık payı ayrılması gibi usuller özel mülkiyetteki taşınmazların yol yapılmasında başvurulacak temel usullerdir. Bu hallerde malik taşınmazın karşılığını ya kamulaştırma bedeli, tazminat ya da geri kalan taşınmazlarının değer artışı yoluyla elde etmiş ve taşınmazın mülkiyeti kamuya geçmiştir. Malikin rızasıyla yola terk etmesi de kaynaklardan birisi olmakla birlikte bu durumda bir bağışlama söz konusu olup hukukumuzda bağışlamanın şarta bağlı olarak yapılması mümkündür. Eğer malik bağışladığı taşınmazın yol dışında başka bir amaç için kullanılmasını istemiyorsa şarta bağlı bağışlama yapma imkânına sahiptir. Bu yönüyle itiraz konusu kuralın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği söylenemez.”

3.    Yargıtay 5. Hukuk Dairesi Kararları

30.  Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 26/10/2011 tarihli ve E.2011/9797, K.2012/17339 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

   “Dava, imar izni almak için belediyeye müracaat edildiğinde, belediye hizmet alanı yapılmak üzere şartsız ve bedelsiz devredilen taşınmazın bilahare üçüncü kişilere kiralanması nedeniyle tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

Diğer parsellerde imar izni almak için, dava konusu taşınmazbelediye hizmet alanı yapılmak üzere şartsız ve bedelsiz olarak hibe edilmiştir. Kamulaştırma Kanununun 35. maddesi "İmar mevzuatı gereğince düzenlenmeye tabi tutulan taşınmazlardan düzenleme ortaklık payı karşılığı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan yerlerle, özel parselasyon sonunda malikin muvafakatı ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski maliki tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez" hükmü uyarınca, kamuya terk edilen yerlere ilişkin mülkiyet iddasında bulunulamayacağı gibi, belediyenin kendisine hibe edilmek suretiyle terkin edilen bu yeri bir başka şahsa kiraya vermiş olması da sonucu etkileyici bir tasarruf olmadığından, davanın bu gerekçelerle reddedilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi bozma nedeni yapılmamıştır.”

31.  Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 14/2/2012 tarihli ve E.2011/15258, K.2012/2057 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

   “Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden; davacı şirketin kurucu ortaklarından O. A. ve A. D.'nun murisleri ilk tapu maliklerinden Süleyman Aliç'in taşınmazdaki payını küçük küçük hisseler halinde üçüncü şahıslara sattığı ve bu sırada yollarınkamuya terk edildiği, o tarihten bu yana da oluşan yolların aynı şekilde kullanılmaya devam edildiği anlaşılmıştır.

Kamulaştırma Kanununun 35. maddesi uyarınca, özel parselasyon sonunda malikin muvafakatiyle kamu hizmet ve tesislerine ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez.”

32.  Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 18/6/2012 tarihli ve E.2012/7091, K.2012/13152 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

   “Dava, imar ruhsatı almak için rızası ile kamuya terk ettiği yerin bilahare konut alanı olarak düzenlenmesi nedeniyle tapu iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Kamulaştırma Kanununun 35. maddesi uyarınca 'İmar mevzuatı gereğince düzenlemeye tabi tutulan parsellerden Düzenleme Ortaklık Payı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan yerlerle özel parselasyon sonunda malikin muvafakatı ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez.'

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacıimar ruhsatı almak için bu yeri kendi rızası ile bedelsiz terk ettiğinden, bu kısım daha sonra idare tarafından başka amaçlara tahsis edilse ve imar niteliği değişse bile eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunamayacağı gibi karşılığı da istenemez.”

B.    Uluslararası Hukuk

33. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Karaman/Türkiye (B. No: 6489/03, 15/1/2008) kararında, sağlık merkezi yapılması şartıyla belediyeye bağışlanan taşınmazın bir kısmının şarta aykırı olarak kamu hizmetine tahsis edilmeyerek üçüncü kişilere satılmasını mülkiyet hakkı yönünden değerlendirmiş ve bu husustaki ilkeleri ortaya koymuştur. Anılan karara konu olayda, başvurucular sağlık tesisi yapılması amacıyla taşınmazlarını belediyeye terk etmiş ancak belediye tarafından daha sonra bu taşınmaz üç parsele bölünerek parsellerden biri satılmıştır. Başvurucular tarafından açılan davada Asliye Hukuk Mahkemesi 818 sayılı Kanun'un 244. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendine dayanarak şarta aykırı olarak yapılan satışın geçersiz olduğuna hükmetmiştir. Ancak kararı temyizen inceleyen Yargıtay tarafından 2942 sayılı Kanun'un, imar mevzuatı gereğince düzenlemeye tabi tutulan parsellerden malikinin muvafakatı ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamayacağı yolundaki 35. maddesi hükmü gerekçe gösterilerek ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur (Karaman/Türkiye, §§ 5-13).

34. AİHM, idareye devir anında ortaya konulan şarta aykırı bir şekilde kullanılan taşınmaza ilişkin olarak malikin geri alım hakkının bulunmadığını saptayan Yargıtay kararının, taşınmazın kısmen de olsa kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğu düşüncesiyle haklılaştırılamayacağını belirtmiştir (Karaman/Türkiye, § 32). AİHM, Yargıtayın kamu hizmetine tahsis edilmemiş olsalar bile mülkiyetin el değiştirmiş olması nedeniyle önceki malikin mülkiyet veya tazminat iddiasında bulunamaması sonucunu doğuran 2942 sayılı Kanun'un 35. maddesine ilişkin yorumunun kamu yararının gerekleri ile bireysel hakların korunmasının gereklilikleri arasındaki dengeyi bozduğu kanaatine varmıştır (Karaman/Türkiye, § 33). AİHM, sonuç olarak 2942 sayılı Kanun'un 35. maddesine ilişkin uygulamanın (1) No.lu Protokol'ün 1. maddesiyle uyumlu olmadığı sonucuna ulaşmıştır (Karaman/Türkiye, § 34).

V.    İNCELEME VE GEREKÇE

35.  Mahkemenin 9/3/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A.   Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

1.  Başvurucuların İddiaları

36.  Başvurucular, yol şartıyla Belediyeye terk edildikten sonra imar planında değişiklik yapılarak konut alanına dönüştürülen ve başka bir parsel ile birleştirilen taşınmazın önceki maliklerine iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

37. Başvurucular, 1990 yılında satın almak suretiyle mülk edindikleri taşınmazın üzerinde bulunan üç katlı yapının yenilenmesi amacıyla Belediyeye başvurmaları üzerine Belediye tarafından şart koşulması nedeniyle taşınmazın toplam 154.54 m²sinin yol yapılmak üzere bedelsiz olarak Belediyeye terk edildiğini belirtmişlerdir.

38.  Başvurucular, yol yapılmak koşuluyla ve baskı sonucu Belediyeye terk edilen taşınmazın 2007 yılında yapılan imar planı değişikliğiyle yol vasfı ortadan kaldırılarak konut alanına dönüştürülen güney cephesindeki 80 m²lik bölümünün kendilerine iade edilmemesinin mülkiyet hakkının gaspı anlamına geldiğini ifade etmişlerdir. Taşınmazın 26/10/1955 tarihinde yapılan parselasyon sırasında imar parseli vasfını kazandığını belirten başvurucular, Mahkemenin 2942 sayılı Kanun'un 35. maddesine dayanarak davayı reddetmiş olmasını anlamakta güçlük çektiklerini belirtmişlerdir. Başvuruculara göre zora dayalı olarak yapılan Belediyeye terk işleminin düzenleme ortaklık payı olarak yorumlanması mümkün değildir. İlgili mevzuata göre belli bir usul ve amaçla yapılması gereken düzenleme ortaklık payı uygulamasının sadece bir parselde tatbik edilmesi olanaksızdır.

39. Başvurucular ayrıca, iadesi gereken 80 m²lik bölümün komşu 36 numaralı parselle birleştirilmesi nedeniyle kendi taşınmazları zarar göreceği gibi, 36 numaralı parsel malikinin de haksız yere zenginleşeceğinden şikâyet etmişlerdir.

2.    Değerlendirme

40.  Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

a.    Kabul Edilebilirlik Yönünden

i.   Birleştirme İşlemine İlişkin Şikâyet Yönünden

41.  Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan olağan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

42.  Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle genel yargı mercilerinde, olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 18).

43. Somut olayda, başvurucular tarafından 17/12/2009 tarihinde Belediyeye başvuruda bulunularak taşınmazın kendilerine iadesi ve kendi parseli olan 37 numaralı parselle birleştirilmesi talep edilmiştir. Belediye tarafından anılan talep 7/1/2010 tarihli yazıyla reddedilmiştir. Başvurucular, söz konusu 80 m²lik kısma ilişkin plan değişikliğinin ve bu kısmın komşu 36 numaralı parselle birleştirilmesine dair işlemin iptali ile taşınmazın kendilerine iadesi istemiyle 26/2/2010 tarihinde İdare Mahkemesinde dava açmışlardır. İdare Mahkemesi 23/9/2011 tarihli kararla anılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir. Bu karar Danıştay 6. Dairesinin 21/2/2013 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma kararına uyan İdare Mahkemesince 29/1/2016 tarihinde verilen kararla, taşınmazın 36 numaralı parselle birleştirilmesine ilişkin işlem iptal edilmiştir. Söz konusu karar Belediye tarafından 8/4/2016 tarihinde, başvurucular tarafından ise 13/4/2016 tarihinde temyiz edilmiş olup tarafların temyiz talepleri henüz karara bağlanmamıştır.

44. Başvurucular tarafından ihtilaf konusu taşınmazın 36 numaralı parselle birleştirilmesi işlemine karşı İdare Mahkemesinde açılan davada verilen karar taraflarca temyiz edilmiş olup temyiz başvurusu henüz karara bağlanmadığından birleştirme işlemine ilişkin şikâyet yönünden başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez.

45. Açıklanan nedenlerle birleştirme nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasının yetkili Derece Mahkemeleri önünde tanınan başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru konusu yapıldığı anlaşıldığından başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii.    Taşınmazın İade Edilmemesi Yönünden

46   Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan, taşınmazın iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b.    Esas Yönünden

i.    Mülkün Varlığı

47. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda, mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikri hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü hak ve alacaklar da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2006, § 60).

48.  Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir "ekonomik değer" veya icrası mümkün bir "alacağı" elde etmeye yönelik "meşru bir beklenti" Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir. Meşru beklenti, makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir alacağın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklentidir. Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ileri sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

49. Olayda taşınmazın ihtilaf konusu 80 m²lik kısmı başvurucular tarafından 18/8/1992 tarihinde Beşiktaş 8. Noterliğince düzenlenen taahhütnameyle yol olarak bedelsiz bir şekilde Belediyeye terk edilmesi taahhüt edilmiş ve Beşiktaş 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünce de 16/9/1992 tarihinde başvurucular adına olan sicil kaydı terkin edilmiştir. Dolayısıyla taşınmazın ihtilaflı 80 m²lik kısmının başvurucuların mülkiyetinde bulunmadığı açıktır.

50. Başvurucular tarafından iade iradesinin açıklandığı tarih olan Belediyeye başvuruda bulunulduğu 24/12/2009 gününde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Kanun'un 244. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendi uyarınca bağışlayan, şartlı bağışlarda bağışlananın haklı bir sebep olmaksızın şartın gereğini yerine getirmemesi durumunda hibe edilen şeyi geri isteyebilir. Bu hükmün bağışlananın kamu kurumu olması durumunda uygunlanmayacağını öngören herhangi bir kural bulunmamaktadır. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin yukarıda alıntılanan 12/1/2012 tarihli ve E.2011/23, K.2012/3 sayılı kararının gerekçesinden anılan hükmün kamuya yapılan hibelerde de uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlalarının köy veya belediye namına tescil olunmasını öngören 2644 sayılı Kanun'un 21. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığı tespiti yapılırken rıza gösterilerek yola terk edilen taşınmazların durumu da değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, hukukumuzda bağışlamanın şarta bağlı olarak yapılmasının da mümkün olduğunu hatırlatmış ve malikin bağışladığı taşınmazın yol dışında başka bir amaç için kullanılmasını istememesi durumunda şarta bağlı bağışlama yapma imkânına sahip olduğunu ifade etmiştir. Gerekçede dolaylı olarak hibeye ilişkin borçlar hukuku hükümlerine atıf yapılmıştır. Gerekçede yapılan açıklamaların aksi ile yorumundan, yol şartı ile bağışlanan taşınmazların yol dışındaki bir amaçla kullanılması durumunda bağışlayanın iade hakkının doğacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

51. Somut olayda, ihtilaf konusu taşınmaz yol şartıyla Belediyeye terk edilmiş (bağışlanmış), ancak Belediye tarafından konut alanına dönüştürülmüştür. Bu durumda şartın gereğinin yerine getirilmediği açıktır. Dolayısıyla başvurucuların, yol olarak kullanılmayan taşınmazın iadesi hususunda 818 sayılı mülga Kanun'un sözü edilen hükmüne dayanan meşru beklentileri bulunmaktadır.

52.  Bu itibarla taşınmazın iadesi isteminin Anayasa'nın 35. maddesindeki güvence kapsamına girdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin Varlığı ve Türü

53. Mülkiyet hakkına müdahale, devletin yasal, idari ve adli fiil veya işlemleriyle Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının kullanım alanının daraltılmasıdır. Bu nedenle mülkiyet hakkına müdahaleden söz edilebilmesi, kural olarak kamunun aktif bir fiilinin varlığını gerektirmektedir.

54. Başvuru konusu olayda, yol şartıyla belediyeye terk edildikten sonra imar planında değişiklik yapılarak konut alanına dönüştürülen taşınmaz, iade hususunda meşru beklenti sahibi olan önceki maliklere iade edilmemiştir. İdarenin fiilinin "iade etmeme" biçiminde tanımlanması, pozitif bir edimin yerine getirilmediği izlenimi oluştursa da buradaki "iade etmeme" şeklindeki pasif eylem, uyuşmazlığın devletin pozitif yükümlülüklerini ilgilendirdiğini ima etmemektedir. Pasif kalmak biçiminde beliren bir davranışın da fiil olarak nitelenmesi mümkündür. Dolayısıyla idarenin eylemsizliğinin söz konusu olduğu her durumda pozitif bir yükümlülüğün yerine getirilmediği sonucuna ulaşmak mümkün değildir.

55. İdarenin yapması gereken bir şeyi yapmamasının ne zaman pozitif yükümlülük ne zaman negatif yükümlülük kapsamında inceleneceğinin tespitinde başvurulacak ölçüt, idarenin "yapma" yükümünün mülkiyet hakkının üçüncü kişiler tarafından gelebilecek müdahalelere karşı korunmasına veya üçüncü kişiler ya da kamu tarafından mülkiyet hakkının ihlali hâlinde ihlalin sonuçlarının giderilmesine yönelik olup olmadığıdır. Şayet idarenin "yapma" ödevi mülkün korunması veya ihlalin sonuçlarının giderilmesi (düzeltme) kapsamında idareye yüklenen bir edim niteliği taşıyorsa bu hâlde idarenin "yapmama"biçiminde tezahür eden fiilinin pozitif yükümlülükler kapsamında ele alınması gerekir. Buna karşılık, şikâyet edilen pasif eylem, idarenin koruma ve düzeltme yükümlülükleri kapsamında ifası gereken bir görevin yerine getirilmemesi niteliğinde değilse bu takdirde idarenin yapması gereken bir şeyi yapmamasının, negatif yükümlülükler kapsamında incelenmesi lazım gelmektedir.

56.  Somut olayda taşınmazın başvuruculara iade edilmesi ödevi, mülkiyet hakkının üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı korunmasına veya üçüncü kişilerin ya da kamunun müdahalesinin sonuçlarının giderilmesine yönelik bir edim değildir. Bu nedenle bu edimin ifa edilmemesinin pozitif yükümlülükler kapsamında değil, negatif yükümlülükler kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

57.  Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53). Ayrıca "meşru beklenti" teşkil eden mülk edinme beklentilerini zedeleyici kamu işlem ve eylemleri de mülkiyet hakkına müdahale oluşturur.

58. Somut olayda, yol şartıyla Belediyeye terk edildikten sonra imar planında değişiklik yapılarak konut alanına dönüştürülen taşınmazın iadesi yolunda meşru beklenti sahibi olan önceki maliklerine iade edilmemesi mülkiyet hakkına müdahale oluşturmaktadır.

59.  Anayasa’nın 35. maddesi ve mülkiyet hakkına temas eden hükümler içeren kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddeleri ile müsadereye ilişkin 28. maddesinin sekizinci fıkrası, 30. maddesi, 38. maddesinin onuncu fıkrası dikkate alındığında Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle "mülkten barışçıl yararlanma hakkı"na yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 55).

60. Anayasa'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenmekle aynı zamanda "mülkten yoksun bırakma"nın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 46. maddesinde taşınmaz mülkiyetinden yoksun bırakma yolu olan kamulaştırma usulü özel olarak düzenlenmiştir(Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 56).

61. Anayasa’nın 35. maddesinin son fıkrasında mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Zira mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamaması, devletin mülkiyetin kullanımının toplum yararına uygun olarak düzenleyebilmesini gerektirmektedir. Bu durumda da devletin “mülkiyetin kullanımını kontrol” yetkisine sahip olduğunun kabulü zorunlu hâle gelmektedir. Ayrıca Anayasa'nın kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddeleri ile müsadereye ilişkin 28. maddesinin sekizinci fıkrası, 30. maddesi ve 38. maddesinin onuncu fıkrasında devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 57).

62. Mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir. Mülkten yoksun bırakma şeklindeki müdahalede mülkiyetin kaybı söz konusudur. Mülkiyetin kullanımının kontrolünde ise mülkiyet kaybedilmemekte ancak mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin kullanım biçimi, toplum yararı gözetilerek belirlenmekte veya sınırlandırılmaktadır. Mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale ise genel nitelikte bir müdahale türü olup mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin kullanımının kontrolü mahiyetinde olmayan her türlü müdahalenin mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında ele alınması gerekmektedir. Bununla birlikte özellikle kamu otoritelerinin doğrudan mülkün kullanımına yönelik olmayan ancak sonuçları itibarıyla mülkiyet hakkını etkileyen müdahaleler mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında görülmelidir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 58).

63.  Somut olayda, başvurucular hukuken taşınmazın maliki olmayıp malik olacakları yolunda meşru bir beklentiye sahiptir. Belediye tarafından, başvurucuların yol yapımı şartıyla bağışladığı taşınmazın şarta uygun bir şekilde yol olarak kullanılmayıp konut alanına dönüştürülmesinin mülkten yoksun bırakma olarak değil mülkiyetten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

iii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

64.  Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

65.  Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

66.  Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir.

(1)   Kanunilik

67. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'ya uygun düşebilmesi için Anayasa'nın 35. maddesi ile 13. maddesindeki düzenlemelere uygun olarak yapılması gerekmektedir. Anayasa'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesi de "hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini" temel bir ilke olarak benimsemiştir (Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 69).

68. Olayda başvurucular tarafından, konut alanına dönüştürülen 80 m²lik taşınmazın iadesi amacıyla açılan tapu kaydının iptali ve tescil davası, 2942 sayılı Kanun'un 35. maddesine dayanılarak reddedilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin 2942 sayılı Kanun'un 35. maddesine dayandığı anlaşılmaktadır.

69. 2942 sayılı Kanun'un 35. maddesinde, imar mevzuatı gereğince düzenlemeye tabi tutulan parsellerden düzenleme ortaklık payı karşılığı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan yerlerle özel parselasyon sonunda malikinin muvafakatıyla kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamayacağı ve karşılığının istenemeyeceği hükme bağlanmıştır.

70. Anılan hükmün, düzenleme ortaklık payı (DOP) olarak ayrılan yerler ile malikinin muvafakatıyla kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerlerin öngörüldükleri amaca uygun olarakyol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesisleri için kullanılmayıp özel mülkiyete dönüştürülmesi durumunda uygulanıp uygulanmayacağına yönelik açık bir ifade bulunmamaktadır. Bununla birlikte somut olaydaMahkeme, söz konusu hükmün DOP olarak kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere ayrılan veya malikin rızasıyla kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere kamuya terk edilen taşınmazların kamu yararı dışında amaçlarla kullanılması durumunda da uygulanacağı sonucuna ulaşmıştır. Buna göre kamu hizmetlerinde kullanılması şartıyla bağışlanan taşınmazların kamu hizmetinde kullanılmaması hâlinde bile malikin taşınmazı geri alma hakkı bulunmamaktadır. Mahkemenin bu yorumunun Yargıtay içtihatlarıyla da uyumlu olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 30-32).

71. Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı ve birden fazla biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu durumlarda bunlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında inceleme yaparken kural olarak derece mahkemelerince uygulanan hukuk kurallarının nasıl yorumlanması gerektiği hususunda derece mahkemelerinin yerine geçerek karar vermesi bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz.Anayasa Mahkemesinin görevi, derece mahkemelerince benimsenen yorumun etkilerini incelemek ve bunların hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğini saptamaktır. Dolayısıyla Mahkemenin 2942 sayılı Kanun'un Yargıtay içtihatlarıyla uyumlu olduğu anlaşılan yorumuna dayanılarak başvurucuların iade istemi reddedildiğinden mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

(2)  Meşru Amaç

72. Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. Toplum yararı, ortak çıkar, genel yarar gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla ifade edilen ve bireysel çıkardan farklı onun üstünde ortak bir yarar olan kamu yararı Anayasa'nın 35. maddesinin mülkiyet hakkı açısından öngördüğü özel sınırlandırma sebebi olup genel yarar ve toplumsal yarar gibi ifadeleri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaktadır (AYM, E.1999/46, K.2000/25, 20/09/2000).

73. Özellikle mülkiyetten yoksun bırakmayı düzenleyen kanunlar gibi sosyal ve ekonomik politikaların uygulanmasını belirleyen düzenlemeler konusunda yasama organının geniş bir takdir yetkisinin olması doğaldır. Kural olarak kamu makamları ekonomik veya toplumsal bir politikayı hayata geçirmek amacıyla mülkiyet hakkına müdahale etmişlerse burada meşru bir kamu yararı amacının bulunduğunu varsaymak gerekir. Kamu yararı konusunda bir uyuşmazlığın çıkması hâlinde ise örneğin kamulaştırma gibi hususlarda uzmanlaşmış ilk derece ve temyiz yargılaması yapan mahkemelerin uyuşmazlığı çözmek konusunda daha iyi konumda oldukları açıktır. Bu nedenle müdahalenin kamu yararına uygun olmadığını ispat yükümlülüğü bunu iddia edene aittir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 35).

74.  Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Makul bir temelden açıkça yoksun olan düzenlemelerin ve uygulamaların ise kamu yararının tespitine ilişkin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir (Yunis Ağlar, B. No: 2013/1239, 20/3/2014, § 29).

75. Bağışlanan taşınmazın yol olarak tahsis edilmesinin kamu yararına yönelik olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak 16/7/2005 tarihinde 1/5000 ölçekli nazım imar planında, 9/8/2007 tarihinde ise 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yapılan değişiklikle taşınmazın "yol" olan tahsis amacı "konut alanı" biçiminde değiştirilmiştir. Taşınmazın tahsis amacının değiştirilmiş olması tek başına kamu yararının varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Zira bir taşınmazın konut alanı olarak kullanımı durumunda da Belediye (kamu) ekonomik menfaat elde edeceğinden belli ölçüde kamu yararı bulunmaktadır. Bununla birlikte, bu ikinci durumda (şartın yerine getirilmemiş olması dolayısıyla) malikin, taşınmazın kendisine iade edileceği hususunda meşru bir beklentiye sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır (bkz. §§ 45-60). Bu husus dikkate alındığında, konut alanına dönüştürülen taşınmazın malike iadesi durumunda elde edilecek bireysel yarar karşısında Belediyenin mülkiyetinde kalması hâlinde elde edilecek kamusal yararın önemi ve ağırlığı hususunda ciddi kuşkular oluşmaktadır. Bu nedenle meşru amacın varlığının aşağıda müdahalenin ölçülülüğüyle birlikte ele alınmasının daha uygun olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

(3)  Ölçülülük

(a)  Genel İlkeler

76.  Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki, ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin, somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

77.  Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2012/102, K.2012/207, 27/12/2012; E.2012/149, K.2013/63, 22/5/2013; E.2013/32, K.2013/112, 10/10/2013; E.2013/15, K.2013/131, 14/11/2013; E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014; E.2013/66, K.2014/19, 29/1/2014; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

(b)  İlkelerin Olaya Uygulanması

78.  Somut olayın, elverişlilik ve gereklilik kriterlerinin tartışılmasını gerektiren bir yönü bulunmamaktadır. Asıl tartışılması gereken husus, müdahalenin orantılı olup olmadığıdır.

79.  Ölçülülüğün üçüncü alt ilkesi olan orantılılık, kamu yararının korunması ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengenin sağlanmasını gerektirmektedir. Öngörülen tedbirin, maliki olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla, uygulanan tedbirle başvuruculara aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.

80. Olayda başvurucular, maliki bulundukları taşınmazı yol yapılması şartıyla Belediyeye bağışlamış ancak Belediye tarafından yapılan imar planı değişiklikleriyle taşınmaz, konut alanına dönüştürülmek suretiyle bağış vaadi sözleşmesinde belirtilen mükellefiyet ihlal edilmiştir. Bu mükellefiyetin ihlali başvurucular acısından taşınmazın iadesi yönünde meşru bir beklenti yaratmıştır. Meşru beklentinin doğması, taşınmazın her durumda mutlak surette başvuruculara iadesini gerektirmemekle birlikte somut olayın koşulları gözetilerek başvuruculara iadesinin gerekip gerekmediği hususunda ölçülülük ilkesi çerçevesinde bir değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Oysa incelenen başvuruda Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca yapılan ölçülülük değerlendirmesi yönünden hukuki sorunun; 2942 sayılı Kanun'un 35. maddesi hükmünün, malikin rızasıyla kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere kamuya terk edilen taşınmazların kamu yararı dışındaki amaçlarla kullanılması durumunda dahi taşınmazın malike iadesine engel teşkil ettiği biçimindeki yerleşik yargısal içtihattan kaynaklandığı görülmektedir.

81. Başvuru konusu olayda iade hakkının ortadan kaldırılmasının başvuruculara önemli bir külfet yüklediği tartışmasızdır. Buna karşılık Belediye, kamu yararı amacıyla yol yapılmak üzere bağışlanan taşınmazdan önemli ekonomik yarar elde etmektedir. Yol şartıyla bağışlanan taşınmazın konut alanına dönüştürülerek bundan elde edilecek ekonomik menfaatin Belediyeye ait olması devlete güven ilkesini zedeleyici sonuçlar doğurmaktadır. Öte yandan, Belediyenin konut alanına dönüştürdüğü taşınmazdan ekonomik çıkar sağlamasıyla elde edilecek kamu yararı, taşınmazın malike iade edilmemesi nedeniyle malikin yüklendiği külfete kıyasen çok hafif kalmaktadır. Diğer bir deyişle konut alanına dönüştürülen taşınmazın eski malikine iade edilmeyerek Belediyenin özel mülkü hâline getirilmesi, amme menfaatlerinin gözetilmesindeki kamusal yarar ile bireyin mülkiyet hakkının korunmasındaki bireysel yarar arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine orantısız bir biçimde zedelenmesine yol açmaktadır. Bu durumda, başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğundan söz edilemez.

82.  Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B.    Diğer İddialar

83. Başvurucular, iptal tarihi ile iade tarihi arasındaki dönem için makul bir kira bedeli ödenmesine, taşınmazın doğu cephesinde kalan 74.4 m²lik bölümü için hisseleri oranında ayrı ayrı 93.125 TL nin yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve Maliye Bakanlığına ödenen toplam 565.960.000 TL tapu tahsis harcı ile buna bağlı zam ve cezaların hisseleri oranında ödenmesine karar verilmesi isteminde bulunmuşlardır. Başvurucuların bu tazminat taleplerinin dayanağı olan olgulara ilişkin herhangi bir şikâyeti bulunmadığından bu istemlerin incelenmesine gerek görülmemiştir.

C.   6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

84.  6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

   “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

   (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

85.     Başvurucular, ihlalin tespiti ile taşınmazın bedelsiz olarak iadesine ve adlarına tescil edilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuşlardır.

86.     Başvuruda mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

87.     Mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

88.  Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI.  HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.   1. Birleştirme işlemi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

       2. Taşınmazın iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B.    Taşınmazın iade edilmemesi nedeniyle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C.    Başvurucuların diğer iddialarının İNCELENMESİNE GEREK GÖRÜLMEDİĞİNE,

D.   Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

E.    206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREK OLARAK ÖDENMESİNE,

F.    Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G.   Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/3/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.